中華人民共和國國家標準
建設工程造價鑒定規范
GB/T 51262-2017
條文說明
編制說明
《建設工程造價鑒定規范》GB/T 51262-2017經住房和城鄉建設部2017年8月31日以第1667號公告批準、發布。
本規范編制過程中,編制組進行了建設工程造價鑒定的調查研究,認真總結了我國建設工程造價鑒定的實踐經驗,并充分借鑒國內外先進經驗,廣泛聽取法律界和工程建設領域的專家意見,不斷修改和完善。
為便于廣大建設、施工、工程造價咨詢等單位有關人員以及工程造價鑒定的委托人在使用本規范時能正確理解和執行條文規定,本規范編制組按章、節、條順序編制了本規范的條文說明,對條文規定的目的、依據以及執行中需注意的有關事項進行了說明。但是,本條文說明不具備與規范正文同等的法律效力,僅供使用者作為理解和把握規范規定的參考。
1 總 則
1.0.1 本條主要闡明制定本規范的目的和依據。
工程造價確定兼有契約性和技術性的特點,既要遵守《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》等實體法的規定;又要遵循科學的規律,執行工程建設相關的標準規范,因而是法律規則與科學技術的結合,具有雙重性。而在訴訟或仲裁案件中,如需要做工程造價鑒定,還必須遵循《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》等程序法。工程造價鑒定與正常的工程造價確定相比,鑒定中的各個環節還必須有嚴格的法律程序。因為,鑒定程序是鑒定意見具備證據效力的首要條件。只有程序合法,才能進一步審查鑒定意見的證明力。一旦鑒定程序違法,其鑒定意見的可靠性與公正性必將受到質疑,服務和保障訴訟、仲裁活動的作用就難以實現。
《司法鑒定程序通則》(司法部令第132號)第四十七條規定“本通則是司法鑒定機構和司法鑒定人進行司法鑒定活動應當遵守和通朋的一般程序規則,不同專業領域對鑒定程序有特殊要求的,可以依據本規則制定鑒定程序細則”。因此,考慮到工程造價鑒定的特殊性,本規范以我國民事訴訟法規定的基本鑒定程序為依據,在總結多年來我國工程造價鑒定工作實際經驗的基礎上,與相關的法律、法規以及部門規章的規定相融合,使之成為系統的工程造價鑒定程序。
1.0.2 本條規定了本規范的使用范圍。
目前,我國需要進行工程造價鑒定的案件主要在訴訟或仲裁中出現。因此,本規范以適應訴訟和仲裁的要求編制,對于訴訟或仲裁案件之外的行政執法和民事活動中需要就工程造價作出鑒別和判斷的,也可委托鑒定機構。非訴鑒定也應按照正確的方法和程序進行。隨著法治社會的構建,鑒定意見作為一種證據,通過對社會糾紛和矛盾中的專門性問題進行鑒別和判斷,能在平息化解社會矛盾方面發揮其技術保障和技術服務的積極作用。
1.0.3 本條規定了鑒定活動必須遵循的主要原則:
1 合法鑒定原則,指參與鑒定活動的主體,必須嚴格遵守法律、法規的各項規定,規范地進行鑒定活動。所稱之“法”是廣義上的法,既包括實體法,也包括程序法;既有國家相關法律、法規,也有地方性法規、部門規章及規范性文件;既要嚴格遵守國家的法律法規,又要認真執行建設領域的相關標準、規范、規程。合法鑒定原則貫穿于全部工程造價鑒定活動,其實質是實現工程造價鑒定活動的規范化、標準化、制度化。
2 獨立鑒定原則,指鑒定人在工程造價鑒定活動中不受外界的干擾,獨立自主地對鑒定事項作出科學判斷,提出鑒定意見并對鑒定意見負責。要求鑒定人獨立于委托人,鑒定人出具鑒定意見獨立于鑒定機構的行政領導,鑒定人獨立于其他鑒定人。
3 客觀鑒定原則,指在工程造價鑒定活動中必須遵循客觀規律,反映案件事實,摒棄主觀臆斷。工程造價鑒定是鑒定人運用科學原理、技術和方法對鑒定項目進行鑒別判斷的科學求證活動。鑒定活動必須尊重客觀規律,體現事物固有的、內在的和本質的聯系。既然鑒定是鑒定人運用科學技術或專門知識對鑒定事項的專門性問題進行鑒別和判斷并提供意見的活動,其鑒別和判斷就有了鑒定人的主觀意見。因此,客觀鑒定原則要求鑒定人牢固樹立科學精神,重視科學方法和技術創新,優化鑒定流程,正確把握客觀事實與法律事實的關系,將主觀的認識變為客觀的判斷。
4 公正鑒定原則,指在工程造價鑒定活動中應以公平、公正為價值追求,不得有專私、偏袒。鑒定人應居中立之地位,再現事實真相,維護社會公平正義。公正鑒定原則包括鑒定活動程序公正和鑒定意見的實體公正兩方面。公正是人類價值追求的體現,工程造價鑒定必須堅持“以事實為依據,以法律為準繩”,確保鑒定公正,維護鑒定的公信力。
2 術 語
2.0.1 依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第一條之規定:“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人員運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”。
2.0.5 依據《工程造價咨詢企業管理辦法》(建設部第149號令)第二十條之規定:進行工程造價鑒定,屬于具有資質的工程造價咨詢企業的業務范圍。
同時,依據原建設部《關于對工程造價司法鑒定有關問題的復函》(建辦標函[2005]155號)第一條規定:“從事工程造價司法鑒定,必須取得工程造價咨詢資質,并在其資質許可范圍內從事工程造價咨詢活動。工程造價成果文件,應當由造價工程師簽字,加蓋執業專用章和單位公章后有效”。
2.0.6 依據原建設部《關于對工程造價司法鑒定有關問題的復函》(建辦標函[2005]155號)第二條規定:“從事工程造價司法鑒定的人員,必須具備注冊造價工程師執業資格,并只得在其注冊的機構從事工程造價司法鑒定工作,否則不具有在該機構的工程造價成果文件上簽字的權利”。
2.0.9 工程合同包括合同協議書、中標通知書(如有)、投標書及其附件(如有)、合同專用條款、已標價工程量清單或報價書、合同通用條款、約定采用的標準規范、圖紙等技術文件以及合同履行過程中,當事人有關工程洽商、變更、簽證、索賠等書面協議、會議紀要等文件。
2.0.11 《中華人民共和國民事訴訟法》第六十五條規定:“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據。人民法院根據當事人的主張和案件審理情況,確定當事人應當提供的證據及其期限”。
2.0.13 本規范定義的鑒定依據可歸納為兩大類,一類是適用于鑒定項目的相關法律、法規、規章和工程標準、規范、計價依據等,可稱為基礎依據;一類為依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條規定:“證據必須查證屬實,才能作為認定事實的根據”。鑒定項目用作認定事實根據的證據,其應具有證據效力。
3 基本規定
3.1 鑒定機構和鑒定人
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號)第一百二十一條規定:“人民法院準許當事人鑒定申請的,應當組織雙方當事人協商確定具備相應資格的鑒定人。當事人協商不成,由人民法院指定。符合依職權調查收集證據條件的,人民法院應當依職權委托鑒定,在詢問當事人的意見后,指定具備相應資格的鑒定人”。本章再結合相關法律規定和部門規章,對鑒定機構和鑒定人作了規范。
依據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》第九條規定:“鑒定人從事司法鑒定業務,由所在的鑒定機構統一接受委托”。按照我國目前的規定,鑒定人必須在一個鑒定機構中執業,接受鑒定項目的委托只能以鑒定機構的名義進行,鑒定人不能私自接受鑒定業務。
3.3 鑒定項目委托的接受、終止
3.3.2 基于工程造價的復雜性和專業性,委托人在委托文書中不一定能準確表達委托意圖,本條明確鑒定人應認真閱讀委托人的委托書,對鑒定范圍、事項、要求或期限有疑問的,宜及時、主動與委托人聯系,目的是從專業角度明確鑒定項目的鑒定范圍、事項及要求,必要時甚至可協助委托人重新出具委托書,用專業術語準確地表達出鑒定項目的鑒定范圍、事項、要求和期限,避免對委托書的誤解導致鑒定誤差。
3.3.4 回避不僅是鑒定人的義務,由于工程造價咨詢活動的特點,對參與了鑒定項目工程造價咨詢活動的鑒定機構而言,再對其進行工程造價鑒定顯然是不合適的,因此,本條規定了鑒定機構在接受委托時,應予回避的情形。
3.3.5、3.3.6 鑒定活動是一項科學活動,也是一項法律活動。鑒定機構在接受鑒定的過程中,可能由于主觀或者客觀的原因不能解決案件中特定的專門性問題,不能完成鑒定工作的既定要求,無法科學、準確地作出鑒定意見,如果確實存在此種情況,鑒定機構可以拒絕接受該項鑒定工作。
鑒定機構基于本規定拒絕鑒定工作,并非是不履行職責,推卸責任,而是為了避免由于某些特定的原因導致鑒定活動喪失了科學性與公正性,以免作出了錯誤的鑒定意見而影響委托人的判斷,同時也是為了維持鑒定活動作為一項法律活動的尊嚴,避免鑒定工作的任意性。
同時,為了避免濫用此項權利,鑒定機構一旦拒絕接受或終止鑒定工作,應向委托人說明理由。
3.4 鑒定組織
3.4.1 工程造價鑒定的難度一般較大,因此,本條規定進行工程造價鑒定時,鑒定機構應指派對鑒定項目專業對口、經驗豐富的注冊造價工程師承擔鑒定工作,以保證工程造價鑒定的質量。
鑒于建設工程的復雜性,鑒定機構也可能在鑒定中需要某些精通設計、施工、設備性能的專業人士參加,作為鑒定團隊的成員,本規范將其納入輔助人員范疇。
3.4.4 本條明確了建設工程造價鑒定應依照本行業有關的執業規定執行審核制(即常規的經辦、審核、審定制度)確定,以求通過審核制度,減少誤差。不同單位工程的鑒定經辦人與鑒定審核人可以互相交叉,但同一鑒定人不得兼任同一單位工程的經辦、審核工作。
3.5 回 避
回避制度是我國司法制度中一項基本制度。鑒定人的回避,既是鑒定人的義務,又是當事人的權利。這一制度在我國的法律、法規和部門規章中均有明確規定,本章結合工程造價鑒定的特點,規定了鑒定機構、鑒定人應回避的幾種情形。
現實生活中,人際關系十分復雜,是否具備回避的條件,回避對象是最為清楚的。因此,應建立鑒定機構和鑒定人回避聲明制度,即回避對象在履行職務前,應事先聲明自己無法律所規定的應回避的情形,同時將此項聲明載于《鑒定人員組成通知書》中,由鑒定機構蓋章送達委托人,鑒定意見書也應就此在首頁載明。同時,為促使鑒定人在鑒定過程中遵守職業紀律,如鑒定人違紀,在本規范第3.5.6條還規定了當事人申請其回避的條文。
3.8 出庭作證
《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條規定:“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的,鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知,鑒定人拒不出庭作證的,鑒定意見不得作為認定事實的根據;支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用”。
由于鑒定工作解決的是案件中的專門性問題,鑒定意見是法定證據之一,鑒定意見是鑒定人運用專門知識對案件中的專門性問題進行分析判斷后得出的,因此,為了保證鑒定意見的科學性、確認鑒定意見的證明力,鑒定人應依法出庭接受質證。出庭作證是鑒定人的重要義務之一。鑒定人出庭舉證、質證,以科學的態度闡明該項鑒定意見的可靠性和證據意義,并回答有關人員提出的疑問,對于支持訴訟或仲裁、維護當事人的合法權利、依法判決或裁決,以及宣傳科學技術證據的效力都具有重要的意義。
鑒定人出庭作證的具體任務包括:一是宣讀鑒定意見書,即完成舉證任務;二是接受當事人、委托人按照法律程序就有關鑒定意見方面的問題進行的詢問,即完成質證任務。
鑒定人出庭作證的條件是,凡是擔任鑒定項目的鑒定人接到委托人的出庭通知以后,都應按時出庭作證,除非存在《中華人民共和國民事訴訟法》第七十三條規定的理由并經委托人批準,否則,鑒定人不能免除出庭義務。對于違反這一義務的鑒定人,法律規定了相關的處罰措施。
4 鑒定依據
4.1 鑒定人自備
工程造價的確定與當時的法律法規、標準定額以及各種生產要素價格具有密切關系,為做好一些鑒定證據材料不完備的工程造價鑒定,本章規定進行工程造價鑒定工作,鑒定人應自行收集以下(但不限于)鑒定依據:適用于鑒定項目的法律、法規、規章、規范性文件以及規范、標準、定額以及同時期、同類型工程的技術經濟指標及其各類生產要素價格等。
4.3 當事人提交
4.3.1 基于工程建設項目計價的復雜性和實踐性,工程造價鑒定可能涉及巨量的證據材料,而在未決定是否進行工程造價鑒定前,部分證據材料,尤其是一些專業技術資料,如圖紙、施工方案等可能不事先向委托人提交。往往是經當事人申請,委托人決定進行工程造價鑒定后。委托人才要求當事人直接向鑒定機構提交。因此,本條明確了委托人要求鑒定機構直接向當事人收取證據材料,鑒定人應提請委托人確定當事人的舉證期限。
4.6 現場勘驗
由于工程建設的特殊性,對涉及爭議的建設項目工程造價鑒定事項,有的必須經過現場勘驗才能查清事實,為鑒定提供依據,而這些都涉及專業技術問題。因此,現場勘驗是十分必要和重要的程序。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號)第一百二十四條規定:“人民法院認為有必要的,可以根據當事人的申請或者依職權對物證或者現場進行勘驗。……人民法院可以要求鑒定人參與勘驗。必要時,可以要求鑒定人在勘驗中進行鑒定”。現場勘驗活動應由委托人組織實施,在委托人見證下,鑒定人會同各方當事人共同參加。現場勘驗一般以滿足具體的鑒定工作之需為宜。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第八十條第三款規定:“勘驗人應當將勘驗情況和結果制作筆錄,由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章”。因此,現場勘驗形成的記錄應由參加現場勘驗在場人員簽字確認。
4.7 證據的采用
《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條規定:“證據應當在法庭上出示,并由當事人互相質證。”
《中華人民共和國仲裁法》第四十五條規定:“證據應當在開庭出示,當事人可以質證”。
最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號)第一百零三條規定:“證據應當在法庭上出示,由當事人互相質證。未經當事人質證的證據,不得作為認定案件事實的依據。當事人在審理前的準備階段認可的證據,經審判人員在庭審中說明后,視為質證過的證據”。
第一百零四條二款規定:“能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據,應當作為認定案件事實的根據”。
第一百零五條規定:“人民法院應當按照法定程序,全面、客觀地審核證據,依照法律規定,運用邏輯推理和日常生活經驗法則,對證據有無證明力和證明力大小進行判斷,并公開判斷的理由和結果”。
在工程造價鑒定中,由于多種因素的影響,對證據的采用,是一個疑難并易引起爭議的問題。按照上述法律規定,可作如下理解:一是質證是當事人的權利,不過,質證也只是審理案件諸多程序中的一個程序,經過質證的證據有時也并不必然能作為鑒定依據,因為可能仍然存疑(如當事人提出異議或者提出反證等),不一定被委托人采信作為認定事實的根據;二是認定證據是委托人的權力,但委托人通常不會在委托鑒定之前對證據單獨進行認定(開庭時當庭認定的證據會記載在開庭筆錄內,不過,通常只有少量證據能如此處理),因為認定證據是一項復雜的工作,需要反復思考、評議,有時還需借助專業的判斷,即鑒定;三是由于工程建設的復雜性、特殊性,工程造價鑒定往往鑒定證據數量眾多,內容龐雜,證據提交也不止一次,通常不可能每份鑒定證據都經過當庭質證。而在不少情況下,委托人還要求當事人直接向鑒定機構提交鑒定證據。因此本章根據法律規定并結合實踐,對委托人組織質證并確認了證據的證明力以外的其他證據如何使用提出以下思路:
1 只要當事人各方對證據無異議,鑒定人就可以作為鑒定依據,這既尊重了當事人的權利,又保證了鑒定的效率;
2 如當事人對證據有異議,或提交的證據彼此矛盾,委托人對此又未作出認定的情況下,鑒定人可根據自己的專業判斷分別出具鑒定意見,供委托人判斷使用,這樣既尊重了委托人的權力,又可保證鑒定的正常進行。
5 鑒 定
5.1 鑒定方法
5.1.2 工程造價確定具有多次性和動態性的特點,其準確度是一個由粗到精逐步實現的過程。在實踐中,一些工程造價鑒定由于證據所限(如施工圖或竣工圖不全等)不能采取施工圖算的方式進行鑒定,但仍可采用設計概算、估算的方法進行鑒定,減少或避免不能鑒定的現象。
5.1.3 本條規定鑒定人應按委托人的要求,根據爭議項目列出鑒定意見,避免鑒定意見過于籠統,不便于委托人判斷使用。
5.2 鑒定步驟
5.2.1 基于工程造價鑒定的復雜性和專業性,本規范要求鑒定機構和鑒定人在當事人對鑒定范圍、內容和要求有歧義時,不宜拒絕當事人的異議,貿然繼續鑒定工作,而應及時向委托人反映情況,并可從專業角度協助當事人用專業術語準確地向委托人表達出鑒定項目的鑒定范圍、事項和要求,以供委托人進一步明確鑒定內容。
5.2.5 工程造價鑒定的最終目的是盡可能將當事人之間的分歧縮小直至化解,為調解、裁決或判決提供科學合理的依據。因此,為保證工程造價鑒定的質量,本條規定鑒定機構在出具正式鑒定意見書之前,應提請委托人向各方當事人發出鑒定意見書征求意見稿,請當事人就鑒定意見提出修改建議。同時在發出征求意見稿的函件中,應指明書面答復的期限及其不答復的相應法律責任,以引起當事人的重視。
5.4 證據欠缺的鑒定
本節針對此類現象提出了鑒定的方法。
在訴訟或仲裁案件中,需進行工程造價鑒定的,有時往往當事人提供的證據存在缺陷。造成這種情況是多方面的,如因管理不善造成施工圖或竣工圖不齊或者缺失;又如按照發包人口頭指令完成了某一合同外工程或零星工作,但承包人提不出書證,而發包人也不予承認等。
5.6 計價爭議的鑒定
5.6.1 工程合同是基于簽訂時靜態的承包范圍、設計標準、施工條件等為前提的,發承包雙方權利和義務的分配也是以此為基礎的。因此,工程實施過程中如果這種靜態前提被打破,則必須在新的承包范圍、新的設計標準或新的施工條件等前提下建立新的平衡,追求新的公平和合理。由于施工條件變化和發包人要求的變化等原因,往往會發生合同約定的工程材料性質和品種、建筑物結構形式、施工工藝和方法等的變動,此時必須變更才能維護合同的公平。因此,本條規定合同中沒有約定或約定不明的,可按《建設工程工程量清單計價規范》GB 50500的相關規定進行鑒定。
5.6.2 目前,我國仍有一些原材料價格按照《中華人民共和國價格法》的規定實行政府定價或者政府指導價,如水、電、燃油等。按照《中華人民共和國合同法》第六十三條規定:“執行政府定價或者政府指導價的,在合同約定的交付期限內價格調整時,按照交付的價格計價。逾期提交標的物的.遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行”。因此,對政府定價或政府指導價管理的原材料價格應按照這一規定進行鑒定。
5.7 工期索賠爭議的鑒定
5.7.5 設計變更導致工程量的增加,并不必然導致工期的增加。如果增加的工程量并非是關鍵工作,可以組織平行施工和交叉施工,還可以增加作業工人和施工機械等組織措施,承包人可要求增加工程費用,而不應要求延長工期。
關鍵線路指在工期網絡計劃中從起點節點開始,沿箭線方向通過一系列箭線與節點,最后到達終點節點為止所形成的通路上所有工作持續時間總和最大的線路。
關鍵工作指關鍵線路上的工作,關鍵工作上各項工作持續時間總和即為網絡計劃的工期。關鍵工作的進度將直接影響到網絡計劃的工期。
5.8 費用索賠爭議的鑒定
本節提出了索賠鑒定的方法。
建設工程施工中的索賠是發承包雙方行使正當權利的行為,承包人可向發包人索賠,發包人也可向承包人索賠。任何索賠事件的確立,其前提條件是必須有正當的索賠理由。對正當索賠理由的說明必須具有證據,因為進行索賠主要是靠證據說話,沒有證據或證據不足,索賠是難以成功的。索賠應在合同約定的時限內提出。
5.9 工程簽證爭議的鑒定
本節就如何處理好工程簽證的鑒定提出方法。
由于施工生產的特殊性,在施工過程中往往會出現一些與工程合同約定不一致或未約定的事項,這時就需要發承包雙方用書面形式記錄下來。各地對此的稱謂不一,如工程簽證、施工簽證、技術核定單等,國家標準計價規范由于規范的對象是施工圖階段的工程發承包,因此將其定義為現場簽證。本規范由于規范的是工程造價鑒定,不僅僅是指施工圖階段的工程發承包,還包括設計施工總承包階段,因此采用工程簽證的術語。簽證有多種情形:一、發包人的口頭指令,需要承包人將其提出,由發包人轉換成書面簽證;二、發包人的書面通知如涉及工程實施,需要承包人就完成此通知需要的人工、材料、機械設備等內容向發包人提出,取得發包人的簽證確認;三、合同工程招標工程量清單中已有,但施工中發現與其不符,比如土方類別,出現流砂等,需承包人及時向發包人提出簽證確認,以便調整合同價款;四、由于發包人原因,未按合同約定提供場地、材料、設備或停水、停電等造成承包人的停工,需承包人及時向發包人提出簽證確認,以便計算索賠費用;五、合同中約定的材料等價格由于市場發生變化,需承包人向發包人提出采購數量及其單價,以取得發包人的簽證確認;六、其他由于合同條件變化需要簽證確認的事項等。
5.9.1 第2款中,工程簽證中沒有人工單價的,參照行業慣例和以往經驗數據,可比照鑒定項目相應工程人工單價上浮20%左右計算。
5.10 合同解除爭議的鑒定
本節針對工程合同解除后的造價鑒定提出了方法。
合同解除是合同非常態終止,為了限制合同的解除,法律規定了合同解除制度。根據解除權來源劃分,可分為協議解除和法定解除。鑒于建設工程合同的特性,為了防止社會資源浪費,法律不賦予發承包人享有任意單方解除權。因此,除了協議解除,按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條、第九條的規定,施工合同的解除有承包人根本違約的解除和發包人根本違約的解除兩種。
既然施工合同除協議解除外,是一個合法有效合同的非常態解除,就存在對解除前行為和解除事項的處理問題。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規定:“建設工程施工合同解除后,已經完成的建設工程質量合格的,發包人應當按照約定支付相應的工程價款……因一方違約導致合同解除的,違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”。
5.11 鑒定意見
5.11.1~5.11.4 鑒定意見是鑒定類證據的書面表現形式。鑒定意見的表現形式很多,按其對鑒定結果的確定程度及其證明意義,有確定性意見與推斷性意見兩類。
確定性意見是對被鑒定問題作出斷然性結論。包括對被鑒定問題的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“沒有”等。由于確定性意見是明確回答鑒定要求的意見,評斷其客觀性與關聯性難度相對較小,證明作用也相對較大。因此,鑒定人總是力圖作出確定性意見,委托人也總是希望鑒定人出具這種意見。但是在有些案件中確實很難實現這一目的。因為不論哪一個鑒定門類,出具這類意見都有嚴格的鑒定條件和具體的鑒定標準。鑒定條件較差或鑒定標準不夠的情況下通常較難作出確定性意見。
推斷性意見是對被鑒定問題作出不確定的分析意見。如“可能是”或“可能不是”,“可能有”或“可能沒有”,“可能相同”或“可能不同”等。鑒定人出具推斷性意見的基本條件是:被鑒定問題條件差但又具備一定的鑒定條件,或者被鑒定的問題本身技術難度大,經過鑒定難以形成確定性意見。從科學認識方法和證據要求角度來講,鑒定人出具推斷性意見是正常的、合理的。
選擇性意見是由于合同約定矛盾或證據矛盾,為使鑒定工作不至于停頓,鑒定人只好分別按照不同的合同約定或證據作出不同的可供選擇的意見供委托人判斷使用。選擇性意見包括確定性意見和推斷性意見。
本規范期望指導鑒定人注意避免鑒定中的兩種傾向:一方面是將鑒定工作等同于審判工作,在合同證據不力或依據不足且當事人無法達成妥協的條件下,擅自作出確定性意見;另一方面,在合同證據不力或依據不足且當事人無法達成妥協的條件下,未通過專業的分析、鑒別和判斷,作出推斷性意見,達不到委托人需要的鑒定工作深度。
5.11.6 依據《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號)第一百零七條規定:“在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實,不得在后續的訴訟中作為對其不利的根據,但法律另有規定或者當事人均同意的除外”。
6 鑒定意見書
6.1 一般規定
鑒定意見書是鑒定機構和鑒定人對委托的鑒定事項進行鑒別和判斷后,出具的記錄鑒定人專業判斷意見的文書。反映了鑒定受理、實施過程、鑒定技術方法及鑒定意見等內容。鑒定意見書不僅要回答和解決專門性問題,而且也是鑒定人個人科學技術素養、法律知識素養、邏輯思維能力的系統展示。鑒定意見書的使用人、關系人,既包括法官、仲裁員,也包括當事人及其他訴訟或仲裁參與人,他們的唯一共同點就是并不具備相關科學技術知識的背景。因此,鑒定意見書除了應文字簡練,用詞專業外,還應考慮鑒定的目的和實際用途,注意邏輯推理和表述規范,力求讓上述人員能夠在看明白的情況下做到正確使用。
鑒定人對案件中的專門性問題,只能就案件事實作出鑒定意見,而不能對案件定性,或確定鑒定事項當事人的法律責任。
6.2 鑒定意見書格式
6.2.2、6.2.3 這兩條為鑒定人的釋明。鑒定意見書常見的缺陷有兩類,一類是程序性的缺陷,另一類是實體性的缺陷。程序性的缺陷表現為:鑒定機構和鑒定人不具有相應的鑒定資格;鑒定程序違法;文字表述部分有錯別字;意思表述不準確,論述不完整或不充分;鑒定意見部分與論證部分有邏輯矛盾;只回答鑒定要求所提出的部分問題;鑒定意見在判斷上界限不明確;沒有鑒定人簽名或蓋章,或者沒有加蓋鑒定機構印章等。這些問題違反了程序法的要求或鑒定意見書制作規范的要求,對鑒定意見的效力產生影響。雖然上述問題并不必然的影響對鑒定意見的實質判斷,但其影響了對鑒定意見的審查評斷及合法性,所以為了保障訴訟或仲裁活動的效率,可以依照訴訟或仲裁以及有關鑒定的程序規范進行補救。實體性的缺陷表現為鑒定方法運用不正確;鑒定依據不充分等等。如果鑒定意見書存在實體性的缺陷,則必然影響鑒定意見的可靠性和可采性。
在實踐中,鑒定人或當事人如果發現鑒定意見書有缺陷應向委托人申請補救,委托人接到鑒定人或當事人的申請后應該進行審查,然后根據情況作出是否補救或作其他處理的決定。如需對已發出的鑒定意見書作出修正(或補正),甚至需要簽發新的鑒定意見書,這兩條對發生以上事項時的處理方法作出了規定。
附 錄
本規范所列的16個附錄,是鑒定過程中形成的記錄格式,供鑒定機構和鑒定人參考使用。使用人可根據本地區和本機構的具體情況進行選擇或變更。