2018-11-26
基本案情
2009年9月28日，J公司、C公司與設計單位、監理單位對某工程結構和電氣施工圖紙進行了四方會審。在該項目正式招標之前，J公司已經完成了部分樓棟的定位測量、基礎放線、基礎墊層等施工內容。2009年12月1日，C公司經招投標程序確定J公司為中標人,招標文件載明合同價款采用固定總價方式。2009年12月8日，雙方簽訂《備案合同》，約定的計價方式為固定總價，并于2009年12月30日在市建設局進行了備案。2009年12月28日，雙方當事人簽訂《補充協議》，約定以可調價計價方式結算工程款。2011年11月30日，該項目經竣工驗收合格。后雙方因合同效力及工程結算等問題產生爭議，訴至法院。經工程造價鑒定，按照《備案合同》即固定總價合同，工程總造價為11732萬元；按照《補充協議》即可調價合同，工程總造價為15047萬元。
本案經河北省高級人民法院一審，最高人民法院終審，認定《備案合同》及《補充協議》均為無效合同；結合本案案情，無法判斷實際履行了哪份合同，最終判令各方當事人按過錯程度分擔因合同無效所造成的損失（即兩份合同之間的差價）。
法律分析
《招標投標法》第四十三條規定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”第五十五條規定，“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告……前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”本案中，在項目招標前，C公司、J公司便與設計單位、監理單位進行了四方會審，且J公司在招標前已開展了部分施工工作，即存在未招先定等違反《招標投標法》禁止性規定的行為，中標結果無效，因此基于該中標結果簽訂的《備案合同》亦無效。
依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱《施工合同司法解釋》）第二十一條的規定，“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”之規定， C公司與J公司所簽訂的《補充協議》系未通過招投標程序簽訂，且對《備案合同》中約定的工程價款等實質性內容進行了變更，亦屬無效。
依據《施工合同司法解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，本案中，《備案合同》與《補充協議》分別約定不同結算方式，應首先確定當事人真實合意并實際履行的合同。而從兩份合同的簽訂時間、合同內容等方面均無法判斷實際履行的合同。因此法院最終認定，在無法確定雙方當事人真實合意并實際履行的合同時，應當結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素，根據《合同法》第五十八條規定，由各方當事人按過錯程度分擔因合同無效造成的損失。
律師提示
在建設工程施工承包實踐中，除了“未招先定”這類老生常談的問題以外，發包人與承包人有時也會在備案合同簽訂后，再私下簽訂一份工程合同或補充協議，即“黑合同”。而根據《招標投標法》、《施工合同司法解釋》，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。因此，“黑合同”在法律上不會被作為工程價款結算的依據。即使備案合同因違法被認定無效，“黑合同”也不具有優先適用效力。尤其對基于同一項目而形成的多份無效合同，當事人在訴訟過程中往往難以證明哪份合同系構成真實合意并實際履行的合同，此時法院可能會基于各方當事人的過錯程度判令分擔合同損失。因此，在招投標的過程中，當事人應依照法律規定，加強對無效合同的預防，對建設工程招投標活動中的行為加以規范，為工程結算清除障礙。
作者：郝 利 薛慕童
（作者單位：中倫律師事務所）
來源：《招標采購管理》